Riesgo Moral en el Capitalismo (y 2)

Unos inversores invierten dinero en crear una empresa. La empresa asume deudas que no puede pagar y quiebra. Los acreedores se adueñan de la empresa, pero el valor de ésta no cubre la deuda. Los inversores, que son los responsables últimos de lo ocurrido, pierden todo su capital invertido, pero los acreedores también pieden bastante o casi todo (dependiendo del valor de la empresa) ¿es ésto justo?

Hay quien afirma que sí. Que los acreedores aceptan el riesgo desde el momento en que saben que la empresa tiene responsabilidad limitada, y sobre todo si ésta tiene que publicar sus balances como es el caso en muchos países para las grandes sociedades anónimas.

Pero para mí, esto es un típico caso de información asimétrica. El acreedor, sobre todo si es un acreedor pequeño (por ejemplo esa cosa tan insignficante llamada "cliente particular"), no tiene modo cabal de averiguar en serio cuál es el estado de cada empresa, cuál es su riesgo de suspender pagos o servicios, qué obtendrá y qué no obtendrá si la empresa quiebra, etc. Añadamos a eso la simple mentira: tanto el maquillaje al que se somete a los balances para ocultar realidades desagradables, como el simple, puro y directo fraude.

Ante esto hay dos alternativas:

La primera es simplemente prohibir (o mejor dicho, "no establecer") la "responsabilidad limitada". Eso de que una persona se haga sólo parcialmente responsable de lo que hacen otros a los que él controla (o debería controlar), con su dinero, es una idea cuanto menos curiosa. Y además, su aplicación suele ser discriminatoria: los pobres ni saben ni (en muchas ocasiones) pueden crear sociedades de responsabilidad limitada. El resultado final, simplificando, es que el pobre que pide un pequeño préstamo y no puede pagarlo, se hunde, mientras que el rico lo que hace es crear una sociedad, hacer que ésta pida los préstamos, y si luego no puede pagarlos él, pues sólo ha perdido su inversión.

Desde luego las sociedades de responsabilidad ilimitada están en desventaja en ese juego. Si se permiten ambas, generalmente ganarán las de responsabilidad limitada, ya que pueden asumir más riesgos. De nuevo estamos ante un caso de riesgo moral. Por eso, no es cuestión de permitir sociedades de ambos tipos, sino simplemente de prohibir eso de que alguien se lave las manos de lo que hacen sus empleados con su dinero.

Ahora bien, si esto les parece demasiado radical, tengo otra propuesta: Dado que el problema son las deudas, simplemente prohíban las deudas. Es decir: Las sociedades de responsabilidad limitada podrían existir, pero con la condición de no asuman en ningún momento deudas más allá de un fondo que hayan acumulado y que esté a disposición de los acreedores en caso de quiebra. En vez de esperar a no poder pagar las deudas, la empresa quiebra (o entra en suspensión de pagos) en el momento en que ya no puede asumir más deudas.

Esto equivale, desde luego, a hacer que tales sociedades "luchen" en el mercado con una mano atada a la espalda. Las empresas de responsabilidad ilimitada podrán moverse con más libertad y asumir más deudas. Pero es la ventaja que compensa el estar dispuesto a jugarse la propia casa, y la propia libertad incluso, al éxito de la propia empresa... como cualquier pequeño particular en la pequeña empresa de su casa y su familia.

[por Rubén Uría] 

El Atlético de Madrid y el sentido común siempre han sido extraños compañeros de cama. Doce años después, el equipo ha logrado salir del enorme estercolero en el que llevaba enterrado por méritos directivos e intereses ajenos. El Atlético ha vuelto por donde solía, ha regresado a su estado natural, ha pisado en tierra firme y está en la Champions. Lo ha hecho con un fútbol que haría vomitar a una cabra, es cierto. Lo ha hecho con un ritmo cansino, degradante, rayando en la mediocridad, es cierto. Ha llegado a meta como esos caballos nacidos para ser pura sangre y que terminan desfondados después del penúltimo obstáculo, es cierto. Pero ha puesto la primera piedra para construir un futuro mejor, necesario, coherente, ilusionante. El Atlético es de Champions porque Sergio Maradona - digo, Sergio Agüero-, ese niño criado en un barrio conflictivo donde mientras dormía en su casa de hojalata mientras las balas le silbaban, ese "Kun" ha sido una bendición divina para la fe en rojo y blanco. Aferrado al "Kun", a la intermitencia de Simao, a algunos goles de Forlán y al corazón de Raúl García, el Atlético ha llegado a su meta. Con la sensación de que siempre la ha faltado una peseta para el duro, con la certeza de que sólo "Kun" maradonea, con la angustia de que el equipo tiene una defensa de cartón piedra, con el lastre de la "triple P" (Pernía, Pablo, Perea) y con gran parte de la afición tachando a Aguirre de "Cantinflas", pero está en Champions. Pero hete aquí que el mexicano podría no seguir, y la lectura de lo que pasa con Aguirre resulta mucho más compleja que un simple vistazo de la clasificación, los números, la historia y el fútbol del equipo. 

Algunos profetas de la noche lanzan la proclama de que esta temporada, la afición no ha estado con Aguirre, y que ese es motivo suficiente para que no siga. Otras voces, las gargantas profundas del club - que cada día son más-, argumentan que los socios y abonados han cantado este año, con frecuencia, el cántico "Aguirre, vete ya". Ellos dicen que eso es motivo para que el mexicano haga las maletas y se busque las habas en Jalisco, Guadalajara o Veracruz. Servidor niega la mayor. A esos profetas de la noche se les olvida - ay bendita amnesia interesada - que, durante esta temporada, han existido decenas de manifestaciones en contra de la directiva del club. De los dueños. De los que ponen - supuestamente según ellos- el dinero. ¿Cuántas manifestaciones se han producido en contra de Aguirre? Ninguna. ¿Contra los sospechosos de la directiva? Varias. En cuanto al grado de cariño de la afición, a Aguirre le han gritado "vete ya" en momentos puntuales, cierto. Pero, por alguna extraña razón, esos críticos olvidan que las canciones de moda de los últimos seis o siete años, coreadas por todo el estadio, han sido dos clásicos del hit parade del Atlético: "Atleti sí, Giles no" y "Cerezo cabrón, fuera del Calderón". De esa tendencia, de ese sentir, de esa proclama, de esa reclamación, no interesa hablar. Es más barato hablar de Aguirre sí, Aguirre no. 

Hay quien sostiene que Aguirre es un mal entrenador. Hay quien dice que se quiere ir por dinero a su país, a sentarse en el banquillo de la "Tri". Y hay quien ve en Aguirre a un tipo válido para Osasuna, pero no para el Atlético. Otros, como quien esto escribe, sólo le reprochan el asunto Riquelme. En cualquier caso, y sea como fuere, no ha sido Aguirre el que ha fichado a Santana y Eller y se ha mostrado "orgulloso" de ello. No ha sido Aguirre el que ha dicho que Agüero seguirá en el Atlético "siempre que no llegue un grande con el dinero". No ha sido Aguirre el que filtró que Fernando Torres nunca se marcharía. No ha sido Aguirre el que ha vendido que La Peineta era el futuro. Tampoco ha sido el mexicano el que se ha reunido en la sombras con Quique Flores, mientras el objetivo del club y de la afición aún no se había conseguido. Y no ha sido Aguirre el que ha engañado al prójimo secuestrando al club. Esos han sido otros. Otros que tienen nombres y apellidos. Otros que siempre permanecen mientras los Aguirres de turno se llevan los palos. Otros que llevan una vida viviendo del nombre del Atlético de Madrid. Otros que intoxican a la afición, que cobran por ellos y que tienen cara y ojos y se nombran guardianes del sentimiento atlético. Por fortuna, Aguirre no tuvo nada que ver con la muerte de Kennedy, ni estuvo incriminado el día que Islero acabó con Manolete - el torero, que no el periodista-, ni estaba en España cuando la familia Gil compró voluntades a precio de saldo. Aguirre, culpable de muchas cosas - suplencias eternas de Agüero, tendencias defensivas, extrañas decisiones, marcha de Maniche y demás imputaciones- es sólo una mota en el océano. El Atlético está en Champions, pero que nadie equivoque el tiro. No sé si Aguirre debe seguir o no. Es más, el Atlético está por encima de esa coyuntura. Para construir una casa hacen falta años, pero para destruirla, sólo hace falta un día y un buen martillo. Y en esas tareas de demolición, Gil Marín y Cerezo siempre han sido expertos. Será que, en el caso de los sospechosos, desde que amanece - y más en Champions-, apetece. 

La afición del Barcelona, que suele ser comprometida y paciente, ha dictado sentencia. El veredicto unánime ha sido "Barça sí, Laporta no". Alguien parece empeñado en que el debate del Atlético sea Aguirre sí, Aguirre no. Que no cuenten conmigo.

Sociedad Anónima fue mi primer contacto con una banda de rock de carne y hueso. Corria el año de 1988, o 1989, en Barquisimeto. A punto de salir del bachillerato y con ganas de fiesta. Organizando el agasajo de fin de año y con la pretensión de tener una banda en vivo. Una amiga de una amiga tiene un primo con grupo, intercambio de teléfonos y una tarde de esas soleadas con ganas, típicas de Barquisimeto, hablando con el vocalista de Sociedad Anónima, un cuarteto cultor de las influencias de la época: Police, The Cure, Soda Stereo y el rock argentino. Alto y desgarbado, con un nombre olvidado en las lagunas profundas de mi memoria, pero simpático y a pesar el rictus rockero, con la ingenuidad propia de provincias.

De esta manera Sociedad Anónima tocó en la fiesta de fin de año (del Federico Carmona o del Mario Briceño Iragorry?), ante un Club New York - una suerte de CBGB guaro, pero en sus últimas- repleto de adolescentes sudorosos a alcohol. Algunos temas propios y algunos covers, con un sonido de mierda, con instrumentos prestados y en el medio del desierto centrooccidental en la vereda del Mar Caribe.

Contactar a un loco es conocer al manicomio entero; tras los Sociedad el resto de las bandas que intentaban hacer rock en la capital musical de Venezuela: La Contra, Brujula del Bumerang, Pecado Capital, IRH-4, Némesis... Pero el adjetivo, en medio de la frase anterior, es engañoso. Hacer rock en el Barquisimeto de l990 era como expiar una maldición: mal visto por todos, sin lugares para tocar, sin programas de radio, sin sitios para ensayar y con la mentira piadosa de estar a la cola de "lo que se hacía en Caracas", reconfigurando mitos, creando espejismos. Y todo en medio de aquel tunal lejos de todo, desencajando de los fantasmas confundidos con los crepúsculos: el cooperativismo, las montañas guerrilleras, las peñas poeticas y los festivales de solidaridad con Cuba.

Que recuerde, los Sociedad Anónima no grabaron ningun demo o maqueta, una epopeya titanica como comprenderán. Quizas grabaron un par de temas. A los años de nadar contra la corriente se disolvieron. Algunos de sus integrantes continuaron ligados a la música, otros, creo que terminaron detrás de un escritorio.

Veamos el caso:

Las sociedades anónimas A y B reúnen el 40.7% del capital accionario de la sociedad C y demandan en juicio sumario la declaración judicial de la obligación del Gerente de C de rendir cuenta de su gestión económica, financiera, contable y administrativa.

A y B fundan su demanda en que en la “reunión constitutiva del primer directorio” de C fue designado dicho Gerente sin que haya a la fecha de la demanda rendido “cuenta detallada y documentada” de su gestión, ante los accionistas demandantes, sustentando dicho Gerente el hecho de que sí ha rendido cuenta ante los otros accionistas que reúnen más del 50% del capital accionario de C.

El Gerente de C contesta la demanda y pide su rechazo fundado en que la parte demandante no indica la norma legal en que basa su acción, y en que es el directorio quien tiene administración de la sociedad anónima C y éste es quien debe informar a los accionistas.

Sentencia de primera instancia:

La demanda de A y B fue rechazada, con costas, como pide el demandado, porque el gerente debe responder ante el directorio, y responde como los directores.

La sentencia de primera instancia es apelada, pero es confirmada por la Corte de Apelaciones.

A y C interponen mediante su representante legal el recurso de Casación en el Fondo expresando la siguiente argumentación:

Los que administran bienes ajenos deben rendir cuenta de su gestión a quienes se la han encomendado, el Gerente general de la Sociedad Anónima fue designado por el directorio, pero éste fue designado por los accionistas quienes son los dueños de C, ellos son mandantes, el directorio es mandatario, delegado, y el Gerente es un delegatario, entonces los accionistas pueden pedir la cuenta tanto al delegado como al delegatario. Arts. 2138 y 2155 Cod Civil “El mandante podrá en todos casos ejercer contra el delegado las acciones del mandatario que le ha conferido el encargo.”; “El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración.
Las partidas importantes de su cuenta serán documentadas si el mandante no le hubiere relevado de esta obligación.
La relevación de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra él justifique el mandante.”

Los arts. 233 y 237 del CCo “El mandato comercial es un contrato por el cual una persona encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribución y a dar cuenta de su desempeño.”; “Factor es el gerente de un negocio o de un establecimiento comercial o fabril, o parte de él, que lo dirige o administra según su prudencia por cuenta de su mandante.”

Sostiene lo anterior el art 40 de la Ley de S. A. el cual dispone en los incs 1º y 2º respectivamente que “El directorio de una sociedad anónima la representa judicial y extrajudicialmente y para el cumplimiento del objeto social, lo que no será necesario acreditar a terceros, está investido de todas las facultades de administración y disposición...”; “El directorio podrá delegar parte de sus facultades en los gerentes, subgerentes o abogados de la sociedad, en un director o en una comisión de directores y, para objetos especialmente determinados, en otras personas.” En concordancia con el art. 31 “La administración de la sociedad anónima la ejerce un directorio elegido por la junta de accionistas.”

Además el recurrente estima que se vulneran los derechos de los accionistas minoritarios quienes eligen sólo 2 de los 5 directores, pudiendo el Gerente imponer su parecer influyendo sobre los directores designados por los accionistas mayoritarios, que por ello existen irregularidades en la gestión.

Termina aduciendo que se infringe con el rechazo de la demanda el art. 233 del CCo, ya que el Gerente es un factor de comercio, en cuanto mandatario, es obligado a rendir cuenta conforme al art. 2155 Cod Civ, la que debe ser detallada y documentada: todo lo que además se ve recogido en el art. 227 nº 3 “Deben resolverse por árbitros los asuntos siguientes. Nº 3: Las cuestiones a que diere lugar la presentación de la cuenta del gerente o del liquidador de las sociedades comerciales y los demás juicios sobre cuentas.”

La Corte Suprema rechaza el recurso principalmente porque se estableció en instancia que por la escritura publica de constitución de C, art 9º, C será administrada por el directorio electo por los accionistas, el que tiene poder de delegar parte de sus facultades en el Gerente nombrado por el directorio, y dependiente de él, con las facultades y atribuciones que estrictamente le haya delegado, y que es a éste órgano al cual el Gerente debe dar cuenta.

Y porque el art. 1º de la ley de S A es una norma de orden público, en cuanto no es susceptible de modificaciones por las partes, “la sociedad anónima es una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables.” A lo que se agrega lo que perentoriamente establece el art 31 de dicha ley, y estos arts, concordados con el art 49 “las sociedades anónimas tendrán uno o más gerentes designados por el directorio, el que les fijará sus atribuciones y deberes, pudiendo sustituirlos a su arbitrio” son razón de texto de la que se desprende que es al directorio el órgano al que le compete por ley la administración integral. Estas normas de la ley 18046 constituyen un sistema rígido de administración para las SA. Por otra parte los artículos que enarbola en actor pertenecientes al Código Civil y al Código de Comercio están referidos al mandato, y el art 277 nº 3 del COT hace expresa referencia a la sujeción a arbitraje forzoso de las controversias a que de lugar la cuenta luego de rendida y objetada, considerándose la cuenta como demanda y las observaciones como contestación, según el art 694 del CPC, entendiendo que se refiere a aquellos casos en que se debe rendir cuenta según la ley. Por esto, no existe error alguno de derecho en el rechazo de la instancia ni infracción a la ley, ya que el Gerente de una SA responde ante el directorio y no ante la junta de accionistas.