En principe, deux éléments sont donc nécessairement réunis pour que l'on soit en présence d'une publicité :

• l'adresse au public, c'est à dire attirer l'attention d'un grand nombre de personne. Un message très personnalisé sera considéré comme une publicité s'il est destiné à un nombre indeterminé de personnes ;
• l'incitation psychologique par une présentation avantageuse de la chose ou du service proposé

Toutefois la jurisprudence n'est pas aussi rigoureuse et parfois les juges ont considéré qu'il y avait publicité sans adresse au public ou qu'il y avait publicité sans incitation psychologique en retenant qu'une étiquette de produit pouvait être une publicité.

La publicité peut prendre deux formes, bien souvent mélangés :

• une forme ne contenant que des indications et une présentation vagues sans lien direct avec les caractéristiques des biens et des services : c'est la publicité suggestive ;
  
• une seconde forme contenant elle des indications précises sur des aspects du bien ou du service offert. C'est ici une véritable promesse publicitaire.

Ces deux formes ne peuvent pas être analysées de la même manière suivant si la publicité contient  :

• une promesse précise qui constitue une contrainte et il est dès lors facile d'en interpréter le caractère trompeur ou l'existence d'un dénigrement
• une évocation ou une incitation dont la loyauté est beaucoup plus difficile à apprécier

Parfois, une publicité contient engagement précis voire ferme et dans ce cas, elle a tendance à se confondre avec un engagement contractuel. Cette distinction entre la publicité et le contrat fera l'objet d'un billet ultérieurement.

En attendant, il est important de qualifier ce qu'est juridiquement une publicité. En principe, la publicité ne constitue pas une offre ferme de contracter et ne peut donc être assimilée à un contrat.

C'est donc un fait juridique. Un fait juridique est évènement susceptible de produire des effets de droit : publicité, accident, infraction... On oppose traditionnellement fait juridique et acte juridique qui une manifestation de volonté destinée à produire des effets de droit : contrat...

Prochainement : les rapports entre la publicité et le contrat.