Régimen Laboral ColombianoNormatividad: Acuerdo del Instituto de Seguros Sociales I:S.S. 224- Decreto 3041 de 1.966- Ley 4ª. Del 92 (sector oficial colombiano) 

Esta figura fue creada por el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte expedido por el Acuerdo 224 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el cual comenzó a regir a partir del 11 de enero de 1967, fecha ésta de trascendental importancia debido al inciso del régimen de transición de las pensiones de jubilación; y cuyo objetivo primordial fue la subrogación o asunción total o parcial de la obligación pensional a cargo del empleador por parte  del IS.S., pues el querer del legislador con esta figura, era que el empleador o la entidad pagadora de un derecho Pensional, se liberará de dicha obligación forma total o parcial, ya que en la medida en que el sistema de seguridad social iba asumiendo los distintos riesgos laborales se dejarían de atender por parte del empleador dichos riegos en forma de prestación social. 

El Código Sustantivo del Trabajo del prevé que "Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con la Ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto”. Se infiere de lo anterior, que la intención del legislador fue la de liberar a los empleadores de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, que quedarán a cargo del  I.S.S., cuando este asuma dichos beneficios. Cumplido el objetivo trazado por la Ley, esto es, cubiertos los riesgos prestaciones, bien por el sistema patronal directo o por el obligatorio de la seguridad social, en principio, la filosofía sobre la cual descansan tales beneficios riñe con la posibilidad de que en una misma persona pueda acumularse el cubrimiento de un mismo riesgo por los dos sistemas, que fueron diseñados para sucederse y no para operar simultáneamente" .  Así lo ha sostenido la Honorable Corte Suprema de Justicia en distintos fallos, es así como a manera de ilustración tenemos que la Sentencia del 14 de abril de 1994, bajo el Expediente No. 6386,  y con Magistrado Ponente Dr. ERNESTO JIMENEZ DIAZ: Señaló al respecto de la compatibilidad:  "...cuando la pensión a cargo del patrono es la plena, al nacer la obligación de los Seguros Sociales de pagar la de vejez, se produce ipso‑jure, la subrogación y, en virtud de ella y a partir de ese momento, cesa la carga patronal relacionada con la pensión, pues el empresario ha sido sustituido por el Instituto...", en consecuencia, una vez el I:S:S: empiece a pagar la respectiva prestación de vejez, el empleador solo queda obligado con la parte de la pensión que no alcance a cubrir el reconocimiento del I.S.S...." Así mismo en sentencia de fecha 15 de diciembre de 1995, la H. Corte Suprema de Justicia, en esta oportunidad con ponencia del Doctor Germán Valdés Sánchez, (Rad. 7960) sostuvo: "Una de las finalidades de la Ley 90 de 1946 fue establecer un sistema de seguros sociales que reemplazara a las prestaciones patronales de origen legal y que liberara al empleador del pago de determinados riesgos laborales para que fueran asumidos por el seguro Social. La misma regulación legislativa está en las normas transitorias sobre la subrogación de las prestaciones patronales por las del Seguro Social (artículos 12 y 13 de la Ley 6a. De 1945, 193 y 259 del C«S.T.)..." De igual modo la misma Corporación en sentencia del 11 de diciembre de 1991 (Rad. 4441) consideró: " ... En primer término, debe la Corte señalar que las sentencias invocadas por la parte recurrente se refieren exclusivamente a la imposibilidad de disfrutar simultáneamente dos pensiones que como la plena de jubilación patronal y la de vejez que reconoce el Instituto de Seguros sociales, cubren Exactamente el mismo riesgo; ya que la única la única diferencia entre ellas es la que la primera está a cargo del patrono hasta tanto ésta última entidad de previsión social, de acuerdo con sus reglamentos, asuma la pensión correspondiente..." es la que la primera está a cargo del patrono hasta tanto la ultima entidad de previsión social asuma  la pensión correspondiente... “ Ahora bien, en relación con el supuesto caso en estudio, tenemos que el solicitante de la pensión y durante la relación laboral sostenida con BANCAFE, se efectuaron los aportes al I.S.S., así como también, con posterioridad al retiro, con ocasión del reconocimiento de la pensión de jubilación, BANCAFE continuará efectuando en su totalidad cotizaciones al I.SS para los riesgos de Invalidez, Vejez y Sobrevivientes, en calidad de pensionado, conforme se consagró en el numeral 5 de la Resolución 024 del 27 de enero de 2004, ello conforme a las disposiciones legales, bajo el entendido de la figura de la compartibilidad, hasta cumplir las semanas de cotización exigidas para acceder a la pensión de Vejez por parte del I.S.S.. De ahí que los aportes efectuados al I.SS por BANCAFE durante la relación laboral y posteriormente como pensionado, serán acumulables para alcanzar el topo mínimo de semanas exigidas para acceder a la pensión de Vejez. En consecuencia, no existe duda que la compatibilidad de la pensión de vejez y la oficial es procedente, máxime cuando el amparo previsto en las normas sobre seguridad social en relación con el inevitable riesgo de vejez es único y no múltiple, de ahí que en principio nadie pueda recibir más de una pensión por tal causa, pues así lo ha reiterado nuestra máxima corporación.

Por: Dory Stella Rojas Prieto-Abogada Laboralista-Consultora
______________________________________________________________________________________ 

TOME NOTA: Ante la gran serie de inquietudes surgidas por nuestro artículo de contratación laboral colombiana, a continuación resumiremos de manera exclusiva lo referente al tema de las modalidades y/o formas del contrato laboral en Colombia.

La forma de contratación laboral en Colombia es diversa, pero no por esto confusa, la siguiente clasificación le permitirá a usted como empleador entender y asumir el mejor tipo de contrato para enganchar a su personal, y a usted como trabajador de igual manera le permitirá conocer los distintos tipos de contratos laborales permitidos por nuestra legislación, y así saber qué derechos le asisten dependiendo la forma en que fue contratado.

Esta clasificación esta realizada según la manera como se suscribe el contrato, o el tiempo de duración que vaya a tener la prestación del servicio personal a un empleador.

En primer lugar hay que decir que el contrato de trabajo es consensual, lo que significa que para su perfeccionamiento solamente se requiere el consentimiento de las partes.  De igual manera para que este sea válido no  requiere forma especial alguna, por lo tanto predomina el principio de la primacía de la realidad sobre la forma; de esta manera, cuando hay prestación personal de un servicio, subordinación o dependencia y remuneración, existirá siempre un contrato de trabajo.

Sin embargo, para su mejor comprensión, se ha de tener en cuenta que los contratos laborales pueden clasificarse según su forma  y su término de duración. 

A.- SEGÚN SU FORMA:

1.       Contrato Verbal de trabajo: Como su nombre lo indica es aquel que se celebra de palabra y hace referencia a un acuerdo verbal entre un empleador o patrono y un trabajador sobre una determinada labor a desarrollar, sobre el lugar de prestación del servicio y sobre su respectiva remuneración.

Qué debe tratar o incluir éste?:

· La clase de labor que habrá de desarrollarse y sus circunstancias.

· El lugar de trabajo, el cual no es sólo el domicilio del empleador, sino el lugar físico donde deberá ubicarse el trabajador para el desempeño de sus funciones.
· La cuantía y forma de remuneración.

· Los periodos de pago con los plazos que habrán de mediar entre cada pago salarial.

· La duración del contrato, que por ser verbal se entenderá siempre como a término indefinido.

·OJO: No se pueden pactar plazos ni periodo de prueba dentro de este tipo de contratos.

Pero puede ocurrir que el empleador y el trabajador convengan la labor a desarrollar y el lugar y duración del contrato, y no especifiquen nada con relación al salario o remuneración.  En este caso concreto,  el problema se soluciona de la siguiente manera:

· Si se trata  de un trabajador cuyas actividades no requieren especialización o técnica alguna, la remuneración para una jornada laboral de ocho horas será el salario mínimo legal vigente fijado por el Gobierno Nacional.

·    Cuando se trata de un trabajador técnico, profesional o especializado, la remuneración es fijada por un perito nombrado por el juez laboral, quien dictaminará acerca de la labor ejecutada por el trabajador y la remuneración que corresponde para cada caso.

2.       Contrato escrito de trabajo: Es el acuerdo entre trabajador y empleador que se plasma en un documento escrito.  Así se facilita de esta manera la prueba del contrato, aunque no sobra advertir que para probar dentro de un proceso la existencia de un contrato laboral se admiten los demás medios probatorios consagrados en nuestro código procesal civil, tales como los testimonio, la inspección judicial, reconocimiento de documentos etc.

 Pero si existen contratos que deben constar por escrito para su validez:

· El contrato a término fijo

· El contrato de aprendizaje

· El contrato de trabajo que se celebre con extranjeros no residentes en el país. O los enganches colectivos de trabajadores para laborar en el exterior 

· El periodo de prueba siempre debe constar por escrito

 Requisitos del Contrato Escrito de Trabajo:

Todo contrato de trabajo debe reunir unos elementos mínimos y en el caso del contrato escrito, estos elementos son los que se  encuentran en el artículo 39 del Código Sustantivo del Trabajo. Veamos:

Artículo 39.  Contrato escrito. El contrato de trabajo escrito se extiende en tantos ejemplares cuantos sean los interesados, destinándose uno para cada uno de ellos, está exento de impuestos de papel sellado y de timbre nacional y debe contener necesariamente, fuera de las cláusulas que las partes acuerden libremente, las siguientes: la identificación y domicilio de las partes; el lugar y la fecha de su celebración; el lugar en donde se haya contratado el trabajador y en donde haya de prestar el servicio; la naturaleza del trabajo, la cuantía de la remuneración, su forma y períodos de pago, la estimación de su valor, en caso de que haya suministros de habitación y de alimentación como parte del salario; y la duración del contrato, su desahucio y terminación.

B.- POR SU DURACIÓN:

1.-Contrato a término fijo: Es aquel que tiene un límite en el tiempo. Las partes determinan exactamente la fecha en que ha de terminarse el contrato. Anteriormente, no podían ser inferiores a un año, salvo ciertas circunstancias de las empresas como reemplazos temporales de trabajadores por licencias, vacaciones etc. A partir de 1991, en aras del principio de la flexibilidad laboral se permite suscribir contratos a término fijo inferiores a un año, por cualquier periodo.

 La ley 50 de 1990 desaparece el tope mínimo de un año, pero mantiene el tope máximo de tres años, lo cual indica que los contratos a término fijo pueden ser desde un día hasta tres años.

Requisitos:

· Que conste por escrito

· El término de duración no puede ser superior a tres (3) años, pero puede ser prorrogable en forma indefinida

· Para su terminación debe existir un preaviso de por lo menos treinta (30) días

2.- Contrato a término fijo inferior a un año: en este contrato, el trabajador vinculado de esta manera tiene derecho a todas las prestaciones sociales y a vacaciones en forma proporcional, sea cual sea el tiempo laborado. Sin embargo, este tipo de contratos únicamente pueden prorrogarse hasta por tres (3) veces, por periodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales el término de renovación no podrá ser inferior a un (1) año y así sucesivamente.

Requisitos:
 

· Que conste por escrito

· Que el periodo de prueba sea equivalente a la quinta (1/5) parte del término inicialmente pactado

· Para su terminación. Por vencimiento del término pactado, o de la prórroga, se dé aviso por escrito con una anticipación no inferior a treinta (30) días, con excepción de aquellos cuya duración es de un mes o menos.

Prórroga en contratos a término fijo:

El Contrato a término fijo es prorrogable o renovable indefinidamente, pero sin perder en ningún caso su naturaleza de limitación en el tiempo. Las prórrogas pueden ser automáticas o expresas.

Se pueden presentar dos eventos:

1. Los contratos a término fijo superiores a un año se prorrogan por un periodo igual al inicialmente pactado

2. En los contratos a término fijo inferiores a un año se autoriza su prórroga automática hasta por tres (3) periodos iguales al inicialmente pactado.  A partir de la tercera vez, la prórroga no podrá ser inferior a un año.

Requisitos para dar por terminado el contrato a término fijo:

Para impedir que el contrato a término fijo sea prorrogado automáticamente, es necesario que el empleador presente preaviso, es decir  la expresa manifestación sobre la decisión de no prorrogar el contrato de trabajo, o de darlo por terminado, con una antelación igual o superior a 30 días. Deberá presentarse por escrito por exigencia expresa de la ley.

OJO: Cuando la duración del contrato sea de aquellos iguales o inferiores a treinta días, no se requerirá preaviso para dar por terminado el contrato de trabajo, de conformidad con el artículo 1º Decreto Reglamentario 1127 de 1991.

3.- Contrato a término indefinido: este es el más común de todos los contratos laborales y se caracteriza porque no tiene limitación en el tiempo, no prevé ninguna fecha, condición o circunstancia que permita conocer desde su inicio el momento hasta el cual habrá de tener vigencia el mismo.

Así las cosas, su duración se extiende hasta cuando las partes lo deseen o cuando se presenten circunstancias de hecho que conforme a la ley laboral se consideran causas de terminación del contrato laboral,  por ejemplo las faltas graves que cometa el trabajador en el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo.

Es la forma de contrato de trabajo más usada, especialmente por la posibilidad de formalizarse verbalmente. Para su terminación, el Código Sustantivo del Trabajo igualmente faculta al trabajador para dar por terminado este tipo de contrato sin que hoy para ello deba observar la figura del preaviso, ya suprimida mediante la modificación contenida en la Ley 789 de 2.002  y que se encuentra esta mas ampliamente explicada en nuestro artículo referente al preaviso, y  publicado en anterior oportunidad en esta página.

4.- Contrato de obra: este tipo de contrato su duración se encuentra determinada por el tiempo necesario para la ejecución completa de una determinada obra o labor. Es usado frecuentemente en el sector de la construcción. Este contrato debe celebrarse por escrito, con el fin de dejar constancia expresa de cuál es el objeto que se persigue con dicha contratación.
 
De la misma manera, es preciso señalar en forma clara la obra o labor que va a determinar la duración del contrato. Si se trata de una labor que se realizará por etapas, es necesario que así se señale estableciéndose en qué etapa se contrató al trabajador.

Cuando el trabajador es despedido sin justa causa, el empleador debe indemnizar al trabajador, pagándole antes de la culminación de la obra o labor contratada los salarios correspondientes al tiempo que falte para la terminación completa de la obra o labor. En este tipo de contrato, la prórroga no existe por cuanto si la obra o labor termina por completo, es natural que no haya lugar a ella.

5.- Contrato Ocasional o Transitorio: este consiste en la ejecución de labores ajenas a las actividades normales de una empresa y cuya duración no puede exceder de treinta (30) días. En este tipo de contratación el trabajador solo tiene derecho al pago del valor acordado por sus servicios y a que se le suministren primeros auxilios en caso de ocurrir un accidente de trabajo.  No tiene derecho a ninguna otra prestación.

Requisitos:
· Debe constar por escrito.

· Debe relacionarse con actividades ajenas al objeto social de la empresa contratante
· Su duración nunca podrá ser mayor a treinta (30) días.

Si el trabajador una vez transcurrido el término de treinta (30) días no ha terminado la labor encomendada, se cancela el valor del contrato y se debe suscribir uno nuevo, que en todo caso no podrá exceder de dicho término.

COMO COTIZAR PARA SALUD Y PENSIONES SI USTED ES TRABAJADOR INDEPENDIENTE EN COLOMBIA

 En lo que hace referencia al tema de las cotizaciones que se deben hacer de forma simultánea a uno y otro Sistema, deberá ser igual la base de cotización tanto para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, como para el Sistema General de Pensiones.

Pero para desarrollar coherentemente el tema, debemos abordarlo de manera que usted como lector entienda, en primer lugar quienes se enmarcan como afiliados al sistema de seguridad social en Colombia, en segundo lugar pueda usted ubicar quienes son considerados como trabajadores independientes para efectos del sistema de seguridad social, e igualmente determinar cómo efectuar las cotizaciones tanto a salud como a pensiones, y finalmente conocer la posición sobre el particular que tiene el propio Ministerio de la Protección Social.

Veamos, en primer lugar quienes se entienden por,

1.     AFILIADOS AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL:

Según el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3° de la Ley 797 de 2003, que es el que le da su soporte jurídico a la imposición, establece quienes se consideran “Afiliados”  Serán afiliados al Sistema General de Pensiones:  

“1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales (...).

Así miso, por su parte el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, señala además claramente dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en salud:

Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo, que serán aquellas personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago., y los afiliados al sistema mediante el régimen subsidiado que son aquellas personas sin capacidad de pago, y sobre el cual no  vamos a profundizar.

De manera que para los afiliados al régimen contributivo, se tendrán por ende como cotizantes dada su capacidad económica y de pago, y éstos podrán ser los servidores públicos, los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos, tanto del sector público como del sector privado. En los casos de sustitución pensional o pensión de sobrevivientes deberá afiliarse la persona beneficiaria de dicha sustitución o pensión o el cabeza de los beneficiarios; y los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas naturales residentes en el país, que no tengan vinculo contractual y reglamentario con algún empleador.

2.     QUIENES SON TRABAJADORES INDEPENDIENTES:

Los trabajadores independientes, son aquellas personas que según lo señala el literal c) del artículo 16 del Decreto 1406 de 1999, son quienes no se encuentren vinculados laboralmente a un empleador, mediante contrato de trabajo o a través de una relación legal y reglamentaria.

3.     IBC- INGRESO BASE DE COTIZACION PARA TRABAJADORES INDEPENDIENTES:

De  igual manera, y en específico para el tema que nos ocupa hoy, que no es otro diferente del de la cotización de los trabajadores independientes, se debe observar al respecto, que para ellos se aplicarán las siguientes reglas contenidas en el parágrafo V del artículo 15 de la ley 100, así:

“a) El ingreso base de cotización no podrá ser inferior al salario mínimo y deberá guardar correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado. De tal manera que aquellos que posean capacidad económica suficiente, efectúen los aportes de solidaridad previstos en esta ley (...).

Finalmente la base de cotización del Sistema General de Pensiones, será la que establece  el artículo 3 del Decreto 510 de 2003, será como mínimo en todos los casos de un salario mínimo legal mensual vigente, y máximo de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, límite este que le es aplicable al Sistema de Seguridad Social en Salud. Este límite se aplicará a las cotizaciones cuyo pago debe efectuarse a partir del mes de marzo de 2.003.

“La base de cotización para el Sistema General de Pensiones deberá ser la misma que la base de la cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, salvo que el afiliado cotice para el Sistema General de Pensiones sobre una base inferior a la mínima establecida para el Sistema General de Seguridad Social en Salud 1*.

4.     POSICION MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL:

El Ministerio de la Protección Social ha señalado que “mientras una persona realice cotizaciones a pensiones, esta se encontrará obligada también a cotizar al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, de modo tal que las semanas cotizadas en salud y pensiones deben corresponder.

‘Además, no sólo debe cotizar a Salud durante los mismos periodos de tiempo en que lo hará en pensiones, sino que tal como lo indica el inciso 2° de este mismo articulo, la base de cotización para el Sistema General de Pensiones deberá ser la misma base de la cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, salvo que cotice para el Sistema General de Pensiones sobre una base inferior a la mínima establecida para el Sistema General de Seguridad Social en Salud’2*.

_________________________

1* Es importante señalar que a partir de la sentencia de nulidad del consejo de Estado, Expediente 3403-02 del 19 de agosto de 2004, la base de cotización mínima para los Sistemas Generales de Pensiones y de Seguridad social en Salud es de un salario minino legal mensual vigente, por lo que debemos reiterar que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud se deben hacer sobre la misma base que al Sistema General de Pensiones; en consecuencia, el ingreso base de cotización en ningún caso puede ser inferior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, ni superior a veinticinco (25) salados mínimos mensuales legales vigentes.

________________________________

2* Concepto 6468 del 7 de diciembre de 2005 dirigido al señor Álvaro Téllez. Frente a este concepto debemos igualmente reiterar que las bases de cotización mínimas para los Sistemas Generales de Pensiones y de Salud son las mismas, es decir, de un salario mínimo legal mensual vigente y máximo de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En el momento de la liquidación de un contrato de trabajo, es decir cuando se decide finalizar el contrato y sin importar las causas y circunstancias de tal decisión, se debe proceder de manera inmediata a pagar al trabajador todos y cada uno de los conceptos derivados del respectivo contrato.

Este pago debe hacerse el mismo día en que se hace la liquidación del contrato.

El no pago de los valores adeudados al trabajador, implica que el empleador deberá pagar una indemnización [1] al trabajador equivalente al salario de un día de trabajo por cada día de retardo en el respectivo pago. Esta indemnización se pagará durante el tiempo que dure la mora del empleador en pagar los salarios siempre que no se exceda de 24 meses.

Para el cálculo de esta indemnización se tomará como referencia el Salario que el trabajador estuviere devengando el último día trabajado.

De igual manera no le será permitido al empleador aplicar descuentos ni retenciones no autorizadas expresamente por el trabajador, así las cosas, los únicos conceptos que el empleador puede retener, son los expresamente permitidos por la ley, y aquellos que el trabajador y el empleador hubieren acordado.

Para efectos del pago de la indemnización, se tomará como base, además del salario, las Prestaciones sociales y cualquier otro pago relacionado o derivado del contrato de trabajo.

Esta clase de indemnización, es la que contempla la ley laboral colombiana en su artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo modificado a su vez por el artículo 29 de la Ley 789 de 2.002, y que opera ipso facto si al momento de la terminación no se ha procedido al pago inmediato de salarios y prestaciones al trabajador.

Es decir que el trabajador tendrá derecho a percibir este tipo de indemnización moratoria, si reclama dentro de los 24 meses siguientes a la fecha de su terminación contractual, y solo si hace dicha reclamación, a través de la jurisdicción adecuada para ello, la cual es la ordinaria laboral, toda vez que lo que buscó amparar el legislador en su momento fue el de evitar que éste recibiera una cuantiosa suma de dinero al dejar pasar el tiempo para su reclamo oportuno, con el único fin de generarle más detrimento patrimonial al empleador.

Pero como las cosas no pueden dejar caer la balanza de un solo lado, para equiparar dichas cargas a las dos partes involucradas, de igual manera, si el empleador busca liberarse del pago de dicha indemnización, debe efectuar entonces el depósito judicial correspondiente de las sumas que cree deber al trabajador, para que con esta actitud evite afectarse onerosamente.

En el evento en que exista desacuerdo en el monto de lo adeudado entre trabajador y empleador, y el trabajador en últimas decida no recibir el pago que el empleador le haga, éste puede optar por hacer el pago ante el juez de trabajo u otra autoridad local, con el fin de evitar así que se configure en su contra la indemnización moratoria de que se ha venido tratando, pero éste pago que decida hacer a través de depósito judicial el patrono, no lo exime en un eventualidad de pagar un valor adicional, si así lo determina la autoridad competente luego de resolver la controversia judicial.

Se debe tener claro además que la empresa o empleador no tienen un plazo diferente para pagar el salario y demás conceptos al empleado, que el mismo día en que se liquide el contrato de trabajo. Si se demora un día o mas, debe proceder a pagar la indemnización del caso.

Teniendo en cuenta que la ley laboral no da otro plazo para pagar los salarios diferente al momento de la liquidación del contrato de trabajo, no tiene efecto alguno los acuerdos entre trabajador y empleador sobre plazos diferentes para el pago de lo que comúnmente se conoce como liquidación que no es otra cosa que el salario del último mes laborado y las prestaciones sociales. Esto debido a que los acuerdos contractuales entre trabajador – empleador no pueden estar por encima de la ley laboral, caso en el cual no surtirán efecto alguno, se entenderán como no escritos[ 2].

________________________________________
[ 1] Artículo 65 del Código sustantivo del trabajo. Artículo 29 de la ley 789 de 2002.

[ 2] Art. 43.- Cláusulas ineficaces. En los contratos de trabajo no producen ningún efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con lo que establezcan la legislación del trabajo, los respectivos fallos arbitrales, pactos, convenciones colectivas y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto; pero a pesar de la ineficacia de esas estipulaciones, todo trabajo ejecutado en virtud de ellas, que constituya por sí mismo una actividad lícita, da derecho al trabajador para reclamar el pago de sus salarios y prestaciones legales por el tiempo que haya durado el servicio hasta que esa ineficacia se haya reconocido o declarado judicialmente.

 

PENSION ESPECIAL DE VEJEZ PARA

TRABAJADORES DE ALTO RIESGO

Por: Dory Stella Rojas Prieto

Abogada Laboralista

Miembro Adscrito a ALVAREZCASTROABELLO& Cia. Consultores Jurídicos
_____________________________________________________________________

En respuesta a las múltiples solicitudes recibidas a través de ésta página, respecto de los requisitos y condiciones para acceder a este tipo de pensión especial de vejez, a continuación se resume lo relacionado con el tema, el cual se encuentra regulado principalmente por el articulo 139 de la Ley 100 de 1993, cuya base generó la expedición del Decreto 1835 de 1994 que reglamentó las actividades que se consideraban como de alto riesgo para la salud de los servidores públicos, indicando que para acceder a la  pensión especial de vejez, el empleador debía efectuar la cotización general más 6 o  8 puntos adicionales dependiendo de la actividad que desarrollara el trabajador.   Esta norma fue modificada por el  Gobierno Nacional.

En efecto, posteriormente la Ley 797 de 2003 concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República, para expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre condiciones, requisitos y beneficios, así como para establecer un ajuste a las tasas de cotización hasta en 10 puntos a cargo del empleador.

En uso de esas precisas facultades, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2090 de  2003 aplicable a todos los trabajadores que laboren en actividades consideradas de alto riesgo para  la salud de los trabajadores, estableciendo entre otras las siguientes:

 "1.   Trabajos en minería  que impliquen prestar el servicio en socavones o en subterráneos.

"2.   Trabajos que impliquen la exposición a altas temperaturas, por encima de los valores limites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud ocupacional.

"3.   Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes

"4.   Trabajos  con  exposición  a  sustancias  comprobadamente cancerígenas..."

La referida norma consagra una pensión especial de vejez para los afiliados al Régimen de Prima Media con Prestación Definida que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades antes señaladas, siempre que efectúen la cotización especial establecida en este decreto durante por lo menos 700 semanas sean estas continuas o discontinuas y además cumplan los siguientes requisitos:

·        Haber cumplido 55 años de edad, Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Pensiones, esto es, 1000 semanas de las cuales   por lo menos 700 sean de cotización especial.

Ahora bien, la edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada 60 semanas de cotización especial adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a 50 años. (Art. 4 Decreto 2090 de 2003)

·        Es necesario aclarar que el monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, más 10 puntos adicionales a cargo el empleador.   

Así las cosas  si el empleador no realiza las cotizaciones especiales contempladas en las normas que han definido algunas actividades como de alto nesgo para la salud del trabajador, el sistema no reconocerá pensión especial de vejez, por lo que para el reconocimiento de la pensión se aplicarán las normas generales (Ley 100 de 1993 y 797 de 2003) que señalan como requisitos, el cumplimiento de 1000 semanas de cotización y 55 años de edad en el caso de la mujer.

Por: Dory Stella Rojas Prieto

El requisito de fidelidad  que exige el sistema para que un afiliado (de hecho, su cónyuge o grupo familiar) tenga derecho a la pensión de sobrevivientes, consagrado en el Art. 12 de la Ley 797/03 impone, al exigir un tiempo mínimo de cotizaciones al sistema.

Según el artículo 12 de la Ley 797/03, un afiliado al sistema general de pensiones (es decir, una persona que cotiza al sistema, no estamos hablando de pensionados ni de jubilados), debe cumplir con un requisito de fidelidad al sistema: Haber cotizado 20|25% en el caso de accidente|enfermedad a partir del momento en que el afiliado cumplió 20 años de edad y la fecha de fallecimiento.

Entre más tarde se inicien las cotizaciones, se necesita más tiempo de cotización para poder cumplir con este requisito de fidelidad. Si se asume que a partir de la edad a la cual una persona se afilió, se hicieron todas las cotizaciones de forma continua, se puede calcular un “tiempo crítico” antes del cual no hay derecho a la pensión de sobrevivientes, de forma equivalente, se puede calcular una “edad crítica”. Los resultados que hemos obtenido, son los siguientes:

Tiempo Mínimo de Cotización

Personas que al momento de fallecer tengan un tiempo menor al tiempo mínimo, no tienen derecho a pensión de sobrevivientes.

Por ejemplo, una persona que se haya afiliado a los 40 años de edad, que tenga cotizaciones de forma continúa a partir de ese momento, tendrá derecho a pensión de sobrevivientes a partir de los 45|47 (de hecho 46.64 años) en caso de accidente|enfermedad. De forma equivalente, esta persona tiene que cotizar 5.00|6.67 años a partir de su afiliación. Si se afilia a los 60, las edades serán 70|73 o de forma equivalente tendrá que cotizar 10|13 años a partir de su afiliación.

El requisito de fidelidad tiene mucho sentido, pues a medida que una persona envejece es más probable que fallezca y por lo tanto, el sistema requiere haber acumulado reservas suficientes para atender el siniestro (en este caso, pagar pensión de sobrevivientes de forma vitalicia al cónyuge y/o hijos inválidos, de forma temporal a los hijos menores de edad hasta que cumplan 25 años, si están estudiando).

El sistema es más exigente respecto de la enfermedad, que de accidentes (en este caso, se trata de accidentes de origen común, no de accidentes de origen profesional).

El requisito de fidelidad al sistema es sencillo de establecer para cada persona e impone una clasificación de riesgo, de tal manera que hay algunos afiliados cuyo riesgo sería muy alto de asumir y por lo tanto, el sistema les niega beneficios en caso de que no tenga una cantidad significativa de aportes.

Gracias a este mecanismo, el sistema de seguridad social tiende a eliminar la selección adversa, bajo la cual el sistema no le da beneficios a los miembros del grupo familiar de una persona que se afilie a partir del momento en que por ejemplo, se entera que tiene una enfermedad terminal y alcance a cotizar durante muy poco tiempo. Para que el sistema cumpla la función de un seguro, se requiere que existan reservas adecuadas para los riesgos que cubre.

ACCIDENTE DE TRABAJO

Por: Dory Stella Rojas Prieto-Abogada Asesora Laboralista

A continuación encontrará usted resumido lo atinente al tema de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, así como el trámite y documentos necesarios para el reconocimiento de las incapacidades que tales eventualidades generan.

QUE ES UN ACCIDENTE DE TRABAJO?

Un Accidente de trabajo es todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo, y que produzca en el trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional, una invalidez o la muerte.

Igualmente se considerará accidente de trabajo aquel que se produce durante la ejecución de órdenes del empleador, o durante la ejecución de una labor bajo su autoridad, aún fuera del lugar de trabajo y de las horas laborales.

Así mismo se considera accidente de trabajo el que se produzca durante el traslado de los trabajadores desde su residencia a los lugares de trabajo o viceversa, siempre y cuando el servicio de transporte lo suministre el empleador.

QUE HACER EN CASO DE UN ACCIDENTE DE TRABAJO?

Si usted presenta un accidente de trabajo, diríjase a la IPS de urgencias más cercana de la red de servicios de su E.P.S.

Presente el reporte del accidente debidamente diligenciado por su empleador y además el carné de afiliado a su E.P.S. (De conformidad con el artículo 9 del Decreto 1295/94)

En caso de no tener a la mano el reporte del accidente, debe usted informar a la institución médica que le preste la atención que se trata de un accidente de trabajo.

NO SERA ACCIDENTE DE TRABAJO

El que se produzca por la ejecución de actividades diferentes para las que fue contratado el trabajador, tales como labores recreativas, deportivas o culturales, así se produzcan durante la jornada laboral, a menos que actúe por cuenta o en representación del empleador.

El sufrido por el trabajador, fuera de la empresa, durante los permisos remunerados o sin remuneración, así se trate de permisos sindicales.

QUE ES ENFERMEDAD PROFESIONAL?

A diferencia de la enfermedad común, la profesional será todo estado patológico permanente o temporal que sobrevenga como consecuencia obligada y directa de la clase de trabajo que desempeña el trabajador, o del medio en que se ha visto obligado a trabajar, y que haya sido determinada como enfermedad profesional por el Gobierno Nacional.

CALIFICACION DEL ACCIDENTE DE TRABAJO Y DE LA ENFERMEDAD PROFESIONAL

La calificación del origen del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional será calificado, en primera instancia por la institución prestadora de servicios de salud que atiende al trabajador afiliado.

En segunda instancia corresponderá al médico o la comisión laboral de la entidad administradora de riesgos profesionales (ARP), quienes determinen el origen de tales circunstancias.

Y en casos de  diferencias o disconformidades respecto de ésta calificación, éstas serán resueltas por una Junta integrada por representantes de las entidades administradoras, de salud y de riesgos profesionales, una vez se ataque o  se presente el recurso pertinente a esa primera calificación motivo de la diferencia.

QUE INCAPACIDADES GENERA EL ACCIDENTE DE TRABAJO O LA ENFERMEDAD PROFESIONAL

1. Incapacidad temporal

Se dará incapacidad de tipo temporal, cuando según el cuadro de la enfermedad que presente el afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales, le impida desempeñar su capacidad laboral por un tiempo determinado.

Será reconocida por la ARP.

1. Incapacidad permanente parcial

Será incapacidad permanente parcial cuando el afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales, como consecuencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, sufra una disminución parcial, pero definitiva, en alguna o algunas de sus facultades para realizar su trabajo habitual.

Se considerará como incapacitado permanente parcial, al afiliado que, como consecuencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, presente una disminución definitiva, igual o superior al 5%, pero inferior al 50%, de su capacidad laboral, para la cual ha sido contratado o capacitado.

TRAMITE Y DOCUMENTOS REQUERIDOS PAR EL RECONOCIMIENTO ECONOMICO DE LA INCAPACIDAD

• Original de la incapacidad
• Fotocopia del carnet como afiliado a la Administradora de riesgos profesionales 
• Fotocopia del documento de identidad
• Fotocopia del presunto accidente de trabajo

El trámite se deberá surtir directamente ante la entidad de riesgos profesionales (ARP) en la que se encuentre afiliado el trabajador.

DESPIDOS COLECTIVOS EN COMPAÑÍA

COLOMBIANA AUTOMOTRIZ

Por: Dory Stella Rojas Prieto- Abogada Laboralista

Esta situación  de los despidos colectivos tan de uso por estos días, se presenta cuando algún empleador considera que necesita hacer esta clase de despidos masivos, por causas distintas a las consagradas por la misma ley en los artículos 47 y 62 del código sustantivo de trabajo (subrogados por los artículos 5º. y 7º. Del Decreto ley 2351 de 1.965, situación que se podrá adelantar siempre y cuando se cuente con el aval o autorización del Ministerio de la Protección Social, e igualmente de la respectiva comunicación por escrito que exige la norma a todos y cada uno de los trabajadores afectados con tal medida.

Ahora bien, ¿Cómo se desarrolla el procedimiento para el despido?

 
La tramitación del despido colectivo se realizará a través de una solicitud ante  la autoridad laboral competente, soportada de todos los medios de prueba que soporten la medida del despido, tales como los estados financieros o económicos de la empresa que así lo evidencien, y en el que se analizará si concurren las causas alegadas por el empresario y si el despido colectivo es la única vía de solucionar la mala situación que atraviesa la empresa y que pone en peligro su existencia en el futuro.

El empresario deberá justificar la causa que alega por ejemplo, en el caso de causas económicas, deberá presentar al organismo correspondiente los balances económicos, si la causa es técnica, organizativa o de producción, los proyectos que se han elaborado para superar dicha causa.

El Ministerio de la Protección Social deberá manifestar si autoriza o no el despido colectivo, pero para ello, no podrá calificar un despido como colectivo, sino cuando el mismo afecte en un periodo de seis (6) meses a un número de trabajadores equivalente a un porcentaje que trae la ley de acuerdo al total de vinculados con contrato de trabajo, y que para el caso que hoy nos ocupa, el de la COMPAÑÍA COLOMBIANA AUTOMOTRIZ –MAZDA en la que se tiene un número de trabajadores superior a 1.000, la norma establece que la afectación del despido equivalente al 5%.

Finalmente si no se cuenta con la respectiva autorización del Ministerio, el despido se entiende que no produce efecto alguno, en cuyo caso los trabajadores tendrán derecho a percibir salario aun cuando no haya prestación del servicio por disposición o culpa del patrono, situación ésta que regula el artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo.

Pero si por el contrario, se obtiene por parte del empleador la debida autorización o aval del Ministerio, este escenario le permitirá entonces al trabajador poder percibir el equivalente a una indemnización legal que le habría correspondido al trabajador si el despido se hubiere producido sin justa causa legal de que trata el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo modificado a su vez por el artículo 28 de la Ley 789 de 2.002.

Aterrizando nuestro análisis legal a la realidad concreta de la Compañía Colombiana Automotriz, tendríamos que las causas alegadas por sus directivas hoy ante el Ministerio son las atinentes a la reducción de las importaciones de vehículos y autopartes a Venezuela por disposición expresa del Primer Mandatario Hugo Chávez, así las cosas, este contexto es el que rodea el despido inminente y masivo de 500 trabajadores de ese sector de la industria automotriz, que a partir del pasado 30 de abril quedaron cesantes, dicha afectación laboral se siente hoy al interno de las plantas de ensamble de la CCA (Compañía Colombiana Automotriz), que contaba con unos 1.300 trabajadores y pasó a 800, debido como se comentó a la baja exportación de unidades producidas por esta industria.

Hoy por tanto el panorama es desalentador para la gran mayoría de esta gruesa línea de trabajadores, quienes deberán buscar alternativas de reinserción laboral en otras industrias del ramo, a las que tampoco se les debe exigir una generosa colaboración, dado que las condiciones les afectan a todas por igual.

Se requiere por tanto de manera urgente la intervención como de hecho se está dando del Ministerio de la Protección Social, que les presente a los afectados planes alternos de ubicación laboral a través de otros sectores industriales y de producción.

SALARIO ATRAVES DE BONOS

Por: Dory Stella Rojas Prieto- Abogada Laboralista

Legislación aplicable: artículo 128, 129 del Código Sustantivo del Trabajo, modificados a su vez por los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1.990

______________________________________________________________________________________

Hoy es cada vez más frecuente el número de empresas que fomentan su producción proponiendo metas individuales a sus empleados y premiando con un bono a los que las consigan.

Es por ello que la entrega de bonificaciones no sólo se ha generalizado, sino que ha desplazado a otro tipo de beneficios de uso frecuente, como dar participación a los empleados con acciones de la empresa. Pero específicamente respecto del tema de pagar a través de la figura de LOS BONOS, surge necesariamente la pregunta si estos son  ¿Factor Salarial o no?  Y ante este interrogante, la respuesta es sencilla, los bonos que recibe un empleado por cumplir con una meta individual son salariales; los que recibe por voluntad del patrono, no.

Así las cosas, hoy es perfectamente viable jurídicamente manejar al interior de la empresa y dentro de las políticas salariales, el pago mediante esta implementación; sin embargo existen  aspectos legales que no se deben perder de vista, dado que no sólo por vía legal sino jurisprudencial hoy se tiene establecido que toda regalía que reciba el empleado con motivo de sus labores para las que es contratado es considerado parte de su salario.

Pero ¿Qué importancia tiene que una suma de dinero que le da el patrono al empleado sea considerada salario? Pues que el salario es la base para calcular las prestaciones laborales de los trabajadores, también es fundamental para definir el monto en una liquidación laboral, el pago de obligaciones sociales con las entidades de seguridad social integral (E.P.S., AR.P. Y Fondos de Pensiones y Cesantías); además, del total de lo que se considere como salario, el patrono debe retener un porcentaje para el impuesto a la renta sobre aquellos salarios que superan la meta y deben ser gravados en este materia.

Así entonces, tenemos que el trabajador puede recibir muchos beneficios o gratificaciones aparte del salario, pero si alguno responde directamente a su rendimiento laboral individual, la gratificación debe considerarse salario.

Otros rasgos definidos por la jurisprudencia laboral para que un bono se cuente como salario es que se entregue de forma periódica y habitual (cada tres meses, por ejemplo), es decir el hecho de la “habitualidad” constituye sin duda alguna un soporte serio para entenderse que lo que está remunerando éste bono es sin duda alguna los servicios prestados por el trabajador, y en esa medida se constituye entonces en factor salarial.

Ahora, igualmente se hace necesario distinguir los beneficios materiales que brinda el patrono por condiciones ajenas al desempeño laboral, de forma esporádica y por voluntad del empleador, no se considerarán salario, si obedecen entonces a la mera liberalidad del patrono y dada su espontaneidad no se constituye como elemento integrante del salario.

Regalos Esporádicos:

Un ejemplo de una bonificación no salarial es cuando la empresa le regala una suma de dinero a un empleado que recién se casa o cumple años.

En este caso la regalía no corresponde al rendimiento laboral del empleado, sino a una decisión unilateral del patrono.

Más que un bono:

Hay que considerar entonces,  que las bonificaciones de desempeño implican más que el desembolso del bono mismo, ya que, a largo plazo, un sistema de bonificaciones por desempeño genera más gastos al liquidar la nómina de trabajadores al interior de una empresa.

Pero bien aún frente a la posición de algunos críticos de esta forma de remunerar que los consideran como gastos adicionales, estamos frente a “una inversión”, puesto que los bonos de desempeño generan un aumento en la producción de una empresa, constituyen un estimulo para los trabajadores y por ende se revierte en el tema de las utilidades.

Para garantizar que dicha inversión deje sus frutos y evitar ser sorprendido con una demanda laboral, asegúrese de que en la implementación del sistema de bonos exista una política al interior de la empresa para tener claras las reglas del beneficio frente a la posibilidad de contingencia.

Por: Dory Stella Rojas Prieto-

Abogada Laboralista

Como quiera que a través de la consulta profesional, hoy aún se discute y cuestiona respecto de la obligatoriedad o nó del Preaviso para poder finiquitar una vinculación o contrato laboral, se hace oportuno referirnos somera pero puntualmente a este respecto, veamos: 

Referente al tema del PREAVISO en materia laboral, tenemos que situar esta figura jurídica en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, que a su vez fue modificado por el artículo 6 de la Ley 50 de 1990, el cual señalaba en su numeral 5, que si era el trabajador era quien daba por terminado intempestivamente el contrato de trabajo, sin justa causa comprobada, debería pagar al empleador una indemnización equivalente a (30) días de salario. Es decir, el empleador en esta eventualidad, podía descontar el monto de la anterior indemnización de las sumas que le adeudara al trabajador.

 Ahora bien, en el caso de que se hubiera operado tal descuento para los efectos indemnizatorios, derivados de la situación de no haber dado aviso a tiempo de la terminación del contrato por parte de su trabajador; debía entonces el empleador proceder de manera casi inmediata a consignar esos dineros a órdenes de un Juez laboral, hasta tanto la justicia laboral ordinaria no determinara lo concerniente a la terminación de dicho contrato laboral.

Pero es de anotar que el mencionado artículo 64 del Código Sustantivo de Trabajo fue a su vez modificado por la Ley 789 de 2.002 con su artículo 28, donde se omite lo concerniente al pago de la indemnización, de que si hablaba el citado artículo 64;así las cosas tenemos que, hoy la obligación indemnizatoria por parte del trabajador que decide dar por terminado su contrato de trabajo intempestivamente no existe.

 No obstante lo anterior, adicionalmente tenemos que mirar con detenimiento la citada y reciente Ley 789 de 2.002, toda vez que si bien es cierto esta entró a modificar situaciones como la estudiada, también es cierto que no modificó lo establecido en el numeral 2 del artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo, que consagra a su vez lo relacionado con la duración indefinida de los contratos laborales y con la posibilidad de dar por terminado dicho contrato “mediante aviso escrito con antelación no inferior a treinta (30) días, para que el patrono lo reemplace”, persistiendo por lo tanto la obligación del trabajador de dar aviso escrito.

De manera que, hoy para efectos prácticos entendemos que la modificación que consagró la Ley 789 de 2002, fue la derogatoria tácita de la consecuencia jurídica de no comunicar con esos 30 días de antelación, que exige la ley (artículo 47 num. 2º. C.S.T.), razón suficiente por la cual empleador no podrá descontar suma alguna al trabajador como indemnización por esta omisión.

Por: Dory Stella Rojas PrietoAbogada Laboralista

 Una de las inquietudes que surge cuando una persona va a ser vinculada a una organización, es el tipo de contrato que va a firmar, y qué derechos y obligaciones se generan de este. Antes de explicar los tipos de contratos que existen, es necesario saber, que de acuerdo con la ley laboral colombiana, un contrato es un acuerdo entre una persona natural el cuál se obliga a prestar un servicio a otra (natural o jurídica) bajo continua supervisión, cumpliendo órdenes e instrucciones y recibiendo por su labor, una remuneración. En la actualidad existen varias modalidades de contratos y se clasifican según su forma o duración, así:  

SEGÚN SU FORMA

·        Contrato verbal de trabajo: Como su nombre lo dice, es un acuerdo de palabra entre el empleador y el trabajador donde acuerdan qué labor se va a desarrollar, el lugar y la remuneración por el trabajo realizado. Éste tipo de contratos, por no ser escritos, se asumen como indefinidos. Para darle fin al contrato, la parte interesada debe enviarle a la otra un preaviso no inferior a 30 días calendario informándole la terminación de dicho contrato, la cuál debe ir por escrito para efectos de constancia o pruebas ante un proceso judicial.